关键词：农民工；工资保护；工资拖欠
农民工主要指户籍在农村，从农村来到城市务工或异地从事非农产业的人，他们主要分布在第二、第三产业工作。早在2003年国务院办公厅《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》中强调：要求各级政府、各部委、直属机构加大工作力度，解决拖欠的工程款和农民工工资。从通知至今，各地政府纷纷出台了解决拖欠农民工工资的相应政策和办法，得到了一定程度的缓解，但未根本解决问题。近些年来，群体事件频发，有些农民工甚至用极端手段维权，不仅造成了不好的社会影响，更是严重威胁到社会的和谐与稳定。农民工工资保护更是迫在眉睫。
一、农民工工资保护中面临的困境
(一)建筑行业层层转包制度拉长劳动关系链条
建筑行业是农民工集中就业场所之一，工程项目承包制又逐渐演变成层层转包制，这种金字塔式的管理模式大致有四层关系：第一层是开发商与施工单位；第二层是施工单位与劳务工资或小型建筑公司；第三层是劳务公司与包公头；第四层是包工头与农民工，农民工处于这种劳动关系链条的最末端。现实中，农民工在工地干活，并不知他们为谁干活，也就是不知道开发商或施工单位是哪一家，他们大多凭借“熟人关系”参加劳动，只认定了包工头为他们的老板，工资的发放也认定是包工头为其发放。这种长链条导致了管理混乱，监督困难，同时也屏蔽了农民工与正规企业的劳动关系。无论那一层资金出现问题，最后作为链条最末端的农民工工资均会受到波及，这就是为什么政府总在治理，问题总是不断的原因。农民工要与用人单位签订劳动合同是法律法规明确规定的。2003年1月5日国务院《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》强调：用人单位必须依法与农民工签订劳动合同。劳动合同履行期间，农民工享有《劳动法》规定的各项权利。但根据《2012年农民工检测报告》显示：外出受雇农民工与雇主或企业签订劳动合同的比例为43．9%。劳动合同的签订率低不利于农民工维护自己的权益，即使农民工通过仲裁或是诉讼的方式，由于“包工头”并不是法律上的具有合法资质的主体，在施工单位或劳务单位拖欠工资时，“包工头”往往一走了之。尽管最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：劳动者“在承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”但是这种做法割裂了农民工与“包工头”之间的雇佣关系，也没有从根本上解决农民工维权问题。
(二)“同工不同酬”现象普遍
“同工不同酬”现象非常普遍，大多数农民工在这一问题上保持沉默，并没有主张应有的权利。“同工不同酬”现象的普遍不仅是由于农民工自身属于弱势地位，维权意识差等原因，也折射出我国按身份分配的现行劳动用工实况。我国仍然存在身份歧视，对于农民工往往不作为同等工人对待，在工资等各项待遇上都区别对待。这种现象不仅是在建筑业、制造业、餐饮业，甚至是在钢铁、石油、化工、银行、电信等国家支柱产业的大型企业法人单位也屡见不鲜。
(三)工资集体协商制度推行不畅
工资集体协商有利于协调劳动关系。通过工资集体协商制约企业工资自决权的行使，以保障劳动者劳动报酬权利的充分实现就显得格外重要。①但现实情况是农民工对于工资集体协商制度和组织工会进行维权没有意识。农民工组织化低，集体维权意识弱，这是工资集体协商制度推行不畅的表面原因，事实上让分散的农民工群体组织起来对抗强大的资方雇主，每一个农民工又都会在权衡自己利益得失之后放弃权利，导致工资集体协商制度缺乏内在的推动力量。另一方面，农民工惯用的维权方式往往是找政府部门解决，或是引发群体性事件，如罢工或到政府前静坐示威。这种方式都是想要政府对他们的维权行动能够足够重视，从而为其解决问题。农民工组织起来不是同企业进行谈判，而是找政府出面解决，政府干预导致了工资集体协商制度不能实际运行的外在因素。
二、农民工工资保护的法律完善
(一)规范建筑行业管理制度，落实劳动合同签订
我国在规范农民工工资保护主要依靠政府颁布政策，应尽快将农民工工资问题的政策之治转变为法治之治。首先应在《劳动法》中明确农民工的劳动者地位，以及与农民工建立劳动关系的用人单位进行列举，将隐藏在层层转包制度下的劳动关系明朗化。其次在《劳动法》中对农民工劳动关系明朗化也有利于解决农民工劳动合同签订难问题。明确的劳动关系，有助于劳动监察部门对劳动合同签订情况的监督，也有利于推行工资保证金制度的监管，从而解决了劳动监察部门对于农民工工资问题监管浮于表面的问题。有学者提出制定《农民工权益保护法》笔者并不赞同：其一农民工只是在中国发展城市化、工业化进程中的一个暂时的特殊阶层；其二专门立法难以逃脱歧视之嫌，不利于城乡一体化建设；其三农民工与其他劳动者一样，享有《劳动法》规定的各项权利。现阶段针对农民工群体的专事专办政策，使得很多企业或雇主不认为农民工是一般劳动者，强化了农民工的身份差别，因而应该将农民工列入《劳动法》调整的常态化。
(二)尽快出台《反歧视法》应对“同工不同酬”现象
在农民工群体性事件影响因素的调查中，“同工不同酬”是导致农民工群体性事件的经济因素之一。“同工不同酬”根本原因是在我国工资对于按身份分配的实况。“农民工”本身就带有歧视意味，做着同工人相同的工作，却因户籍制度和我国城乡二元结构而摘不掉“农民”的帽子。这种身份上的歧视不仅在“城市人”心中根深蒂固，在农民工心中也是长时间不能融入城市生活的诱因。我国应尽快出台《反歧视法》对“同工不同酬”现象加以规制。出台《反歧视法》的必要性体现在一是随着中国经济的迅速发展与转型，导致贫富差距增加，社会身份、地位出现大面积差距，各种歧视问题严重，社会的公平正义遭到破坏。农民工本就是城市边缘人，社会上本来就对其存在歧视，贫富差距会导致这种歧视的加剧，不仅是对农民工的就业歧视、工资待遇歧视、住房歧视、甚至是对他们子女教育的歧视，严重威胁着他们的生存权与发展权，也导致了社会不稳定因素的加大。二是司法实践中要求《反歧视法》的出台。农民工本就法律意识薄弱，在工作中常常遭受各种各样的歧视，“同工不同酬”变现最为明显，也有《劳动法》的规制，可是还在方方面面存在着各种各样的隐性歧视，没有《反歧视法》农民工在遭受歧视后维权困难，不能通过司法途径得到救济。三是出台专门的《反歧视法》顺应了国际趋势。1958年国际劳工组织就通过了《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)，世界上多数国家也制定了相应的反歧视法律，根据我国国情出台与我国国情相符的《反歧视法》不仅有效遏制社会不公现象，也是与国际社会接轨。
(三)地方总工会组织行业工会吸纳农民工，代行代言工资集体协商制度
有学者认为可以让企业工会吸收农民工作为会员，制定相应的会籍制度使农民工加入到工会中。但此种作为的操作性小，农民工来城市务工有着流动性大、工作形式灵活的特点。将农民工吸纳进企业工会无法解决农民工流动性大的问题，不能真正帮助农民工组织起来进行维权。在全国各地政府的不同做法中，江苏省昆山市的做法值得借鉴：为解决基层工会维权难，昆山市总工会还在全国率先出台了“上一级工会代行基层工会部分维护职责办法”，对11种企业工会不便于做的、不能做的、不敢做的维权事项和情形，规定由上级工会直接介入维权，缓解和消除了基层工会维权难的状况，改变了原有的工会维权方式。笔者认为，对于农民工这种流动性大，工作不稳定的特殊群体，地方总工会可以代言和代行基层工会的职责。地方总工会可以建立行业工会，吸纳本地区不同行业的农民工加入工会，代表他们与企业进行交涉，进行工资集体协商。在企业违法法律法规侵害农民工权益时，可以要求企业改正违法行为。还可以受农民工的委托。代表农民工参加仲裁和诉讼。这不仅解决了农民工自身法律意识薄弱、维权难的问题，农民工组织工会难，工资集体协商推行不畅问题也迎刃而解。农民工作为中国城市化、工业化进程中不可或缺的特殊群体，其工资保护关系到农民工的生存权和发展权，也关系到我国的和谐社会建设和稳定发展。我国在农民工工资保护方面不仅有一般的法律制度保护，也有专门针对农民工的政策和特殊法律保护。但我国农民工工资拖欠依然形势严峻，本文通过对农民工工资保护的相关法律法规的梳理，分析造成农民工工资保护困境的成因分析，并提出相应的法律完善建议，完善对农民工工资保护的法律制度体系。
作者：党夏宁 单位：西北政法大学商学院
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社会发展是一个不断解决问题又不断产生新问题的过程。随着我国劳资冲突的加剧以及人们对劳资关系和谐之要求的提升，劳动法治的社会意义得以凸现，劳动刑法制度创生亦成为必然。其中，建构我国劳动刑法制度的核心命题在于，劳动刑法制度的客观性是在建构中再现？还是干脆被解构掉，成为解构之后超越？推衍到具体确立实践中，可能形成这样的问题域之设定：刑法与劳动法治是如何接口的？它得以凸现的社会背景是什么？怎样使之向一个合理的向度发展？这是劳动刑法制度创生中必须要回答的问题。然而，上述问题在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。我们知道，自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。劳动刑法制度创生这一理论指向的提出，最具启示意义的应是建立一种以探讨劳动刑法制度的发展规律与内容结构为研究对象的刑法学分支学科)))劳动刑法学。于此要追问的是，这样的探讨究竟能对人与社会带来什么福利？这就涉及到劳动法治的问题，具体地说，就是如何判断劳动法治进而做出制度安排的问题。这都要求我们以现代意义上的劳动法治为视角对劳动刑法制度的形成、功能和罪责结构等问题进行一次追本溯源式的法理考证。对此，我们应该意识到：第一，只有从认知与启示的视角，审视现代劳动法治对劳动刑法制度的制约和影响，才能进一步厘清劳动刑法制度在西方国家生成和发展的社会基础和基本价值诉求；第二，只有立于功能与范畴的立场，把劳动刑法制度置于现代刑事法治与劳动法治的互动与融合视界之中加以审视，才能进一步扩展劳动刑法制度的解释力，从而形成一种独立于正统刑法的劳动刑法学；第三，只有以诠释与激活的方法，汲取国外建构劳动刑法制度的成功经验，并把劳动刑法制度的当代价值定位于为劳资关系和谐和劳动法治实现提供理念与制度支撑上，才能建设一种符合中国社会转型要求的劳动刑法制度的罪责模式，而此正是我国劳动刑法制度建设的未来图景。本文拟以劳动法治研究视角，试图提出劳动刑法制度创生的一般原理，并试图对中国具体建构劳动刑法制度中的问题给予法理上的求证。
一、认知与启示：劳动刑法制度创生的内在机理
与和谐社会同行，我们已经前行在劳动法治的路上。劳动法治的实现过程及其难点，实际上是如何妥善安排与处理好劳动者利益与雇佣者利益两者之间的关系，并寻找它们之间的最佳平衡点。我们不难看出，只有揭示劳动法治历程的共性，才能在此基础上去比较、吸纳，去芜存菁，为我所用，从而完成国家劳动刑法制度创生的宏伟目标。
(一)劳动刑法制度创生的社会条件作为前提，这里需要强调指出的是，劳动者利益与雇佣者利益并非总是处于一种和谐状况。在实现劳动法治的过程中，它们往往存在冲突。¹或如近来一位西方学者所妙喻的，工业化社会或早期资本主义是一种沉重的现代性，沉重的现代性把资本与劳动放在了一个谁都无法逃脱的铁笼之中。[1](P9)而劳动者利益与雇佣者的利益冲突在刑事领域的表现尤为突出，两者关系的处理及其制度安排往往成为衡量一个国家劳动法治状况的晴雨表。[2](P18)这是因为，法是利益之器，如果没有法律、制度和规则的保障，劳资关系主体各方会陷入混乱的互相厮杀之中，其结果是两败俱伤，大家都受到损害。因此，劳资关系主体各方必须按照劳动法律安排自己的行为模式。但是如果仅仅把劳动法治定位为由劳动法律体系建立起的秩序，那么解决劳资关系失衡的动力就过于单薄，体现倾斜保护劳动者的各项劳动法律就将难以贯彻，并且缺乏多方有效的约束。因此，现代刑法必须回应劳动法治的这一新挑战。这种做法不是对既定格局的一种清算，而是对一种可能理论空间的理解，[3](P64)并力求为它提供一些独立的论证。如果能做到这一点，这就为现代意义上的劳动刑法制度创生提供了发展的精神与理论空间。首先，劳动刑法制度是劳资冲突发展的产物。历史地看，当代劳动刑法制度从根本上是一种西方建构。劳动刑法制度首先在西方发达的资本主义国家出现，并非空穴来风，而是当时资本主义社会深刻矛盾的必然反映。这个矛盾处表现在：随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展，社会问题和劳资矛盾也日益突出。资本权力的强化与劳工权利的被侵害和被剥夺，打破了二战以后多年形成的劳资关系相对平衡的态势。在劳动关系矛盾复杂化的新形势下，劳方与资方往往被比喻成拔河的双方，彼此较劲，争夺有效的社会资源，以至于劳资对立和冲突事件频发，强资本对弱劳动权益的侵害已经成为劳动关系矛盾的主要特征。每当有特殊事件发生，就会撩起这种冲突的因子，使其表面化，从而演化成为劳动犯罪，并引起其他相关的犯罪。并且，在世界经济一体化的背景下，各国的劳资关系呈现着截然不同的两种发展趋向：一种是政府倡导下的以资方为主导的劳资合作，这种情况在一些发展中国家和原来的一些社会主义国家更为突出；再一种是劳资的剧烈对抗，这主要分布在一些老牌资本主义国家。劳资合作与对抗的共存，是世界经济一体化下劳资关系的又一特点。[4](P126)这种既合作又对抗的劳资关系滋生了劳动法治，也是劳动法治形成的经济与社会基础。而劳动法治演绎的结果除了形成完善的劳动法律制度之外，也逐步形成了劳动刑法制度以及立基于该制度的法律实践。其次，劳动刑法制度的生成与市场经济的发展完善、劳资关系的复杂变化与劳动法治的孕育发展有着复杂的勾连。劳动刑法制度出现的深层原因，是市场经济的划时代变革带来了劳资关系和谐和劳动法治发展的新时代，并由此创造出了刑法秩序的新版图、新领域。在笔者的视野中，劳动刑法就是国家、社会与民众之间关系和秩序，讲劳动刑法就必须讲国家与社会。2世纪5年代以来社会的发展对劳动刑法制度的形成产生了巨大影响。归纳而言，委于劳动法治这一硬壳之下，下述三个因素的出现加速了劳动刑法观念、劳动刑法规范以及劳动刑法的罪责模式的发展和变化：(1)市场经济条件下的劳资冲突解决模式将何去何从，是人们在摆脱了自由竞争时代之后又不得不面对的思考。西方资本主义国家早期对劳资冲突解决所采用的模式是一种协商自治模式，这种模式随着意识形态的扬弃、社会安全的凸现、经贸的全球化和产业信息化的出现，已经难以驾驭劳资关系的健康、和谐发展。这让刑法学界第一次真正有机会去研究协商模式之外更为严厉也更具有区别性，同时又是非行政性的国家干预)))刑罚手段。因为在国家控制弱化及个体利益驱动下，劳资关系冲突将变得更为激烈。为了避免这种激化，刑罚手段必须介入。从这个意义上说，劳动刑法制度的兴起，就是时代变化的产物，也是劳动法治从观念到实践被引入新的时代内容的结果。(2)随着苏联解体、欧盟成立、世界贸易组织兴起和电脑网路盛行，劳动法治现代化与一体化的能量得到了前所未有的释放。正是在这种背景下，国际劳工组织分别制定和全面推动了基本劳动人权保障、社会安全等方面的国际公约。一时间，刑法干预、社会安全、倾斜保护和人权保障的等法治议题开始广泛出现。这是西方国家主张和提倡劳动刑法观念最强大的政治和社会推动力，并使之深深打上特定社会结构的烙印。(3)在上述两种因素的强力推动下，西方法学界对法治国家、形式法治、国家优位和强式公平等在传统刑法研究中主导地位的刑法理论范式的反思也进入了新阶段，并在对传统刑法理论范式的批评中注入了福利国家理念、实质法治理念、社会优位理念和弱势公平理念。由此，劳动刑法制度研究开始进入一个全面的创新时期。以至于，2世纪5年代以来，无论是在法学界，还是在实务界之间，劳动刑法是一项理性的事业已在西方学界成为共识。最后，从直接原因上分析，劳动刑法制度是西方福利国家模式下的产物，是对福利国家实现方式的一种新发展，具有福利刑法的内在气质和制度品性。福利国家是工业化时代主权国家社会功能的具体体现，它突出地强化了现代主权国家的社会功能。[5](P96)2世纪以来，重新定位社会公正的概念、改变社会安全措施的要求以及由国家抵御劳动者来自雇主侵害的风险可能带来的危机，越来越成为福利国家改革的主要方向。诚如吉登斯警告说，没有了敌人的国家的合法性，越来越取决于它们的管理风险的能力。[6](P8)在这一认识基础上，西方国家强调对劳资关系的社会分析和法律分析，在不约而同地朝劳资协商，国家退位的劳动法治推进的同时，又加强了刑法对侵犯劳动法益的保护力度，从而使劳动法律和劳动刑法成为全民的最大福利。并且在福利国家理论的引导下，西方国家劳动刑法介入劳资纠纷呈现出明显的两极分化现象，即对雇主侵犯劳动者权益的行为加重处罚，而对劳动者为维护自己合法权益而侵犯雇主利益的行为从轻处罚。也正是这种合理的两极分化，使刑法介入劳资纠纷具有完全的引导能力，从而能对劳资纠纷及其所面临罪刑法结构安排具有正确的判断力。从这个意义上讲，劳动刑法制度的源头在福利国家形成之初，着眼于人类共同体的福利主义视野对劳动刑法制度的形成、发展与完善无疑起到了至关重要的作用。这一切都迫使劳动法治从观念到制度进行根本的变革。那么，这个变革的法哲学基础是什么呢？
(二)劳动刑法制度创生的法哲学基础撇开劳动刑法制度的内容体系暂且不谈，西方学者对劳动刑法的诊断是从特殊的路径出发的，这一路径就是法哲学的路径，它决定着西方学者所使用的概念的特殊性。然而，正是这一特殊的路径，又使西方学者牢牢地抓住了劳动刑法制度的本质，并把它的全幅图景清晰地展示在世人的面前。勿庸讳言，从法哲学的视角来看，劳动刑法的旨趣在于力图通过对劳资关系在现代社会中的具体样态的分析，揭示出现代社会中劳动者与雇佣者之间真实的社会关系，并在对这种社会关系的比较与抽离中，发现了社会正义的价值诉求对劳资关系和谐发展与劳动刑法制度创生的基础作用。因此，同时，劳动刑法制度欲上升为规范并发挥规范效力，必须具备伦理上的正当性，即必须符合社会正义性的要求。换言之，社会正义构成了劳动刑法制度创生的基础和动力，也构成了劳动刑法制度的核心和灵魂。这种深刻的价值观念开启了我们解读劳动刑法制度的根本性的变革路径。这种变革路径不仅诠释了刑法介入劳资关系纠纷的必要性与可行性，而且营造了一种民主、平等、和谐的劳动刑法制度生成的社会环境。很显然，这是劳动刑法理论分析中最大的难点所在。为了加深理解，我们不妨再来看一看罗尔斯。我们知道，罗尔斯在西方哲学史上的一个重要贡献，就是划定了社会正义的界限，而此又是劳动法治及劳动刑法制度建构的法哲学基础。罗尔斯在5正义论6特别强调正义的至上性。他认为正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要他不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度不管它如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。[7](P1)他同时提出了社会正义中的差别原则，他认为，为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。[7](P96)总体地说，虽然罗尔斯基于公平的正义观念是在自由主义框架内阐发的一种正义理论，但他也将社会主义的实质平等观念的某些要素纳入了公平的正义理论，于人类追求劳动刑法制度具有重要的启示价值。德沃金对此也深有同感，正义是一个属于结果的问题：当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时，不论作出这种决定的程序是多么公平，它都会导致非正义。[8](P18)正是罗尔斯等关于社会正义的分析，为当代社会建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。可以说，社会正义作为综合的价值观念，既构成了激励和评价劳动刑法制度成长的法哲学依据，又为这种制度的建构与实施提供了内在的精神机制。由此而生发的另外一个联想是：肯定社会正义为劳动刑法制度提供法哲学基础的担保，并不意味着否定制度本身的一般制约作用。社会正义作为统一的价值观念，总是包含着普遍性的规定，这种规定显然难以离开对劳动刑法制度的依赖，因为社会正义既涉及制度选择，又关联着制度建构。这一价值观念，恰如其分地体现了当代社会的人类在风险社会所应拥有的一种价值诉求、精神气质与人文关怀。如果说，社会正义构成了建构劳动刑法制度之理据内在的价值底蕴的话，那么前瞻性的政治、社会意识与人文关怀则从外在的层面为建构劳动刑法制度提供了制度上的支撑与保障。[9](P65)也正因为如此，以社会正义为价值诉求的劳动刑法制度在先发国家的确立和成长确实为全世界提供了一个劳动刑法制度建构的典范，使后发国家看到了一种理想的、特殊的劳动刑法制度创生的实现方式，从而追求一种不同于传统刑法的罪责模式。所以，理解当代西方劳动刑法制度，既要将之视为源于社会正义而发展起来的知识领域，又需将之置于更广阔的社会视角当中，它又是当今人类社会的文明进步的需要。事实上，先发国家的法学家在他们国家的劳动刑法制度中看到了前途和希望，并给予了它高度的评价。这种理想早已被他们从理论上加以论证，现在又在自己的国家那里变成了活生生的现实。这尤其为正处于劳动刑法制度建设十字路口上徘徊的后发国家指明了一个光明的前景：劳动刑法制度是不可抗拒的，理性建构才是我们的重要选择。
(三)劳动刑法制度创生的先发经验尚须指出的是，前景明确之后，尚须追问的是，西方国家有哪些成功经验值得后发国家在劳动刑法制度创生中借鉴呢？不难看出，劳动刑法制度立足于刑法对劳动者合法权益的有力保护，以均衡社会利益分配，并对后工业社会、全球化时代的若干劳动犯罪问题进行了深刻的分析和探讨，从而成为工业文明向后工业文明转折时期的刑法表征。由于它诊断出了传统刑法制度带来的许多弊端，并开出正确的药方，因此，劳动刑法理论经过几代法学家的努力，逐渐发展为一个日趋完善的理论体系，特别是日本、法国、美国、英国更是把劳动刑法思想落实在一组明确而严格的法律规定上，使劳动刑法制度发展到相当完善的阶段。现如今，在西方刑法学界，劳动刑法以其逻辑推理严谨、罪刑配置合理而备受推崇，风靡一时。于是，劳动法治由法律对劳资关系的提升、扩展为一种价值观，再由一种价值观落实为一种法律观，并由此引导国家追求和建设一种全新的劳动刑法制度，就不仅具有逻辑必然性，而且具有客观现实性。[1](P3)此时，作为一个后发国家，应该借鉴西方国家的成功经验，结合本国劳资关系发展的实际，建构具有本土特色的劳动刑法制度。那么，先发国家建设劳动刑法制度的努力对后发国家有那些原理性、规律性启示呢？一是，应从法治建设高度审视劳动刑法制度建构。劳动刑法制度的建构首先是一个法治性任务，其目的是确立有利于实现劳动法治和社会进步的刑法制度。劳动法治不仅在它们的那个时代有其正当性，而且在我们的这个时代也会启发新知。如果说西方劳动刑法制度、劳动法治及其基本理念更新的相互关联是显而易见的，那么，我们建构劳动刑法制度，就必须把该制度的法治与理性、现代与传统纳入新的解释与方法互动的基础之上，融通而成我国劳动刑法制度走向更高境界的新眼光、新智慧。[11](P7)事实上，劳资关系中劳动法益的保护，究竟是由雇佣者决定？抑或双方协商处理？还是由国家统合？抑或刑法调控？乃是一国劳动法治理念的大前提，前提确定后演绎出来的法律体系，自然随其逻辑展开。值得注意的是，如果我们在谈论劳动刑法制度时淡化了其法治基础，那么对当今劳动法治任何有创意的现代性话语的建构都会无意识地成为现实的共谋。语言的游戏只能是语言的游戏，淡化了劳动刑法制度的法治基础，就会对我们真正的社会处境失去深刻的领会，任何存在论的言说都会重新陷入抽象的和非历史的危险，重新走上一种纯粹观念演绎的形而上学批判道路。这是我们要坚决反对的。与之对应，在这里，西方国家劳动刑法制度的建构及其发展给我们的启示是：劳动刑法制度研究的首要任务就是要求确立倾斜保护的理念，从而进而建构一种以促进人与社会的全面发展为主旨的全新刑法理论话语系统。与此同时，它还应构造出一整套符合劳动法治要求，有利于劳动者利益保障及劳资关系和谐，并具有预防与纠正劳动犯罪的罪刑结构体系。二是，劳动刑法建设应游离与附和劳动法治要求。劳动法治是一个包含着许多规定的、综合的和统一的具体范畴，但劳动法治总是与强力的、非自治性的、不假协商性的刑事法治不同，而是体现着与积淀着倾斜保护劳动者的本质、属性与活动的过程及其结果，是属于社会利益均衡保护的生存和发展方式。¹从劳动法治发展的轨迹上看，劳动刑法制度的萌芽与发展完善，最重要的意义可能就在这里。虽然劳动刑法制度本身并不能与劳动法治划上等号，但劳动刑法制度的形成与发展完善极大地推进了劳动法治的发展。事实上，劳动法治发展到今天，在全球化背景下其价值内涵也有了更为丰富也更为鲜活的表现形式，它同样标示着劳动法治未来发展的历史大趋向。理论一经掌握群众，也会变成物质的力量。[12](P9)一般说来，劳动刑法探索的主要方式是：从理论上界定什么是劳动刑法，给出衡量劳动刑法的标准，然后对劳动刑法所具备的现实条件做出理论性和实证性的探讨。然而，在社会巨变中的弱势群体，却并不必然因为自己是-弱势。而自动形成为阶级意义的行动者，[13](P124)所以，劳动刑法制度创生与发展在我国还缺乏强有力的法治基础和法律实践因素，只是沉溺于学术层面的话语体系之中，由此导致其法律实践也显得苍白无力。三是，建构劳动刑法制度须加强与先发国家对话。劳动刑法的中国建构虽然不是直接搬来，但却是外推式的，它显然是接着西方国家劳动刑法制度的开放性往下说的。如何完成这一双重任务，西方国家的尝试与经验也无疑可以提供极为重要的资源。由于社会实践的不断发展及其主题的快速转换，尤其在当今的全球化条件下，如果刑法理论还停留在满足于以往形成的研究手段与方法，那么它将难以向前发展了。这就需要创造新的知识工具和新的概念体系来理解和说明它。在这里，我们首先应借用西方国家劳动刑法概念来探讨和实践社会主义劳动法治，并努力在危机中寻求和建构适应全球化时代要求的社会主义劳动法治的理论与制度样态。除此之外，我们还需要区分劳动刑法中，什么是属于理念性质的和价值倡导性质的内容，什么又是制度性的和具有操作性的内容。这是因为，劳动刑法作为独立的法律制度，不能仅仅停留在口号式的理想主义层面，最重要的是要具有针对性和可操作性。明确这一点，对于彰显中国劳动刑法制度创生的特质是非常重要的。因此，就此意义而言，我们目前迫切要改变消化不良和缺乏对话能力的中国刑法学现状。众所周知从理论上界定和描述劳动刑法制度是重要的，但更为重要的是应该寻找到实现这些制度目标的路径。否则，劳动刑法理论的建构就只能陷入到文化意象中，最后只能达到一种伦理的或审美化的激进思路，而此，正是我们目前建构劳动刑法制度所要扬弃的东西。关于这一问题，有三点意涵值得关注：(1)法律文化之间的交流、嫁接、转化、借鉴是法律制度得以不断演变和完善的基本途经。(2)任何意识都是为了满足实践的需要才产生的，是现实本身趋向思想的结果。理论一旦产生就要为实践服务，满足实践的需要，力求成为现实。(3)我国已进入建设法治社会的关键时期，但劳动法治意识薄弱，长期积累的劳资双方矛盾和粗放型法律变革方式并没有根本改变，劳动者与雇佣者之间的利益分配极其不均衡，劳资关系也更趋复杂，处理好劳资关系的难度加大。正是在这样一个历史背景下，中国开始了劳动刑法制度创生的探索，并初步确立起中国劳动刑法制度的建构路向与文化身份。由此可见，中西劳动刑法制度的主流同属于一个一般性的本体诠释的网状体系之中。中国虽然没有劳动刑法制度但却必须要建构这一制度，根本原因就在这里。只有充分地领悟到这一点，才能为当代中国劳动刑法制度创生打开新的一页。综上，劳动刑法制度创生是一个由刑事法治向劳动法治，由自由协商向国家干预、由平等保护向倾斜保护转变的历史变迁。这一历史变迁表明：劳动刑法是一个开放的、动态的、不断发展的制度体系。它的出现，在给传统刑法制度带来挑战的同时，也增强了传统刑法制度自身的解释力。那么，随之而来的问题是：我们又该如何认识劳动刑法制度创生的角色定位呢？
二、功能与范畴：劳动刑法制度创生的角色定位
劳动刑法在社会发展中应该扮演什么角色以及如何扮演，是劳动法治领域中的一个根本问题。无论如何处理，都会产生全局性的影响。尤其是在劳资关系冲突激烈的时代现实里，劳动刑法是否能够构成一种规范的、有效的、持重的和坚实的力量？这始终是我们迫切需要弄清楚的问题之一。对此，大致可以化解为两个基本命题：一为劳动刑法制度创生的基本功能，一为劳动刑法制度创生的学科范畴。
(一)劳动刑法制度创生的基本功能不难想象，兼容了社会变迁、理念更新和制度建构的劳动刑法，必将大大增强其创新力和解释力。诚如哈贝马斯所说，那些自认为是现代的人，始终都在寻找一个理想的过去作为自己的模仿对象，即便如此，现在一种已经具有反思性的现代性，也必须根据自己的标准来对这一模式的选择加以论证，并自己为自己建立起完备的规范。[14](P179-18)刑法在打破旧有刑法框架的同时，也使自身的功能明显增强。这是因为，在崇尚法治的现代社会，个人地位的获得已不再依赖于社会的赞助，而更多的依靠个人自身的资本(并非金钱意义上的)、努力和成就。[15](P43)这样，劳动刑法制度就更加突出它的一个非常重要的功能)))平等化的功能。由于存在种种社会差别，劳动者与雇佣者不可能处于同一水平的社会位置上，而必然形成各种高低有序的社会层次(即社会学所谓的社会分层)。而在开放的社会，劳动刑法制度能够促使处于弱势状态的合法权益得到保障，从而增进社会的平等和促进社会的稳定。从这个角度而言，劳动刑法制度就是弥合社会分化与差异的规则安排。为此，劳动刑法制度只能立于实质劳动法治之上。实质劳动法治是正在发生的现代劳动刑法制度中的一个核心概念，它是劳动刑法制度的理论基础。实质劳动法治从总体上研究和回答了劳动刑法的立法目的、建构路径以及建构依据等事关劳动刑法制度建构的根本问题，深刻揭示了劳动刑法制度目标、制度模式和体系结构。实质劳动法治的本质特征在于它摒弃了劳动者与雇佣者绝对平等是唯一刑法立法载体的认知模式，强调劳动者与雇佣者的刑法保护是平等保护与倾斜保护的良性互动，是两者的最佳状态。所以，实质劳动法治不仅仅是劳动法治的一种状态，更被视为劳动刑法的理想状态。在实质劳动法治之下，劳动法治的目标就是社会正义，它基本上涵盖了法治、平等、均衡、公平、和谐等价值性要素。这些价值性要素正是我国构建劳动刑法制度所要追求的目标组合和应树立的价值理念。因此，它又是未来指导我国劳动刑法制度建构的世界观和方法论。现在回到中国劳动法治实践的求证历程中来。改革开放以来，劳动法治作为劳动刑法制度建设的内核，在中国也经历了一个历史的发生、发展和演变过程。一方面，随着5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国劳动法6、5中华人民共和国工会法6、5中华人民共和国矿山安全法6、5中华人民共和国职业病防治法6、5中华人民共和国安全生产法6、5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国就业促进法6、5中华人民共和国劳动争议调解仲裁法6等法律、法规的相继出台，这为劳动刑法制度创生及其规范选择提供了制度保证。另一方面，在推行依法治国的进程中，劳动法益的保护和社会公平得到相当程度的体现，唤醒了劳动者维护自己合法权益的意识，这又为劳动刑法制度创生与发展提供了良好的社会环境。于是，2世纪以来，劳资纠纷解决的法律模式开始受到多方面的限制，包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定劳动政策实现的目的，对劳动犯罪进行的规制；私法上的限制主要体现为劳资纠纷完全适用民法规则限定了契约自由的外部边界。对于建设我国的劳动刑法制度来说，这种求证的积极意义是不可忽视的。然而，国内学术界目前对劳动刑法的认识基本上还处于空白状态，劳动刑法还不是一个非常清晰和有公认的定义边界的概念。其结果是，即使在权威的文献编集中，劳动刑法作为一个独立关键词的地位也并不明确。在最新出版的刑法术语词典中，甚至查不到劳动刑法这个词条。这已经成为制约我国劳动刑法制度建设的学术羁绊。2世纪5年代以降，虽然西方学术界对劳动刑法是否是刑法学的研究对象还存在争议，但比较公认的是，刑法学研究在不断扩展和深化，超越了原来放任劳资关系协约自治的传统范式，转而对劳资关系冲突实行适度地管制，刑罚干预的属性越来越明显。与此同时，刑法学研究的跨学科特点越来越突出，劳动刑法已经可以成为刑法学研究中一个具有相对独立性的次领域。其实，劳动刑法具有很广的问题领域，比如，我国台湾学者就将劳动刑法分为四大类：一是逮捕劳动者之刑罚，比如初期压制劳动者之法规，其中包括团结力之禁止；二是劳动保护之刑罚，例如，违反劳动者基本工资之保障的刑罚等；第三类是保障团结之刑罚，如阻碍保障团结权之刑罚等；第四是规制团结活动之刑罚，即对于劳工运动为刑罚法规之介入。[16](P39)笔者认为，在目前的社会背景下，劳动刑法制度创生不再是建构的必要性问题，而是刑法介入劳资关系的方式和方法了。因此，劳动权的刑法保护内容必须被改写和重估。劳动权的刑法保护之所以必须改写和重估，进而建立起劳动刑法制度的深层次原因还在于：劳动法治永远都是现在时的，而劳动法治的标志就是劳资关系的和谐。劳动刑法制度就形成于劳资关系调整之中，并成熟于劳资关系和谐之时。这又是因为，冲突与均衡是劳资关系的基本构架，而劳资关系和谐是劳动法治的本质属性。劳资关系和谐的核心是社会利益关系的和谐，霍布斯说，人是自然的动物，他们需要人身保护，需要为了利益而和其他人打交道。在社会中，每个人都应当力图使自己适应其余的人，社会就是私利协调和汇总的场所。[17](P115)然而，过去我们对这种利益关系的理解，主要是指经济、政治、文化等方面的利益关系。应该说，这是不全面的，法律上的利益关系也是很重要的一维。人们往往从自身利益出发，结成社会，设立国家，制定法律，从而变成社会动物，产生共同意志。这正好印证了卢梭的社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利的著名论断。[18](P8)劳动刑法制度本身就是一个非常复杂的利益结合体，它在某种程度上已经塑造了一种包含了各种利益的新的法律制度。
(二)劳动刑法制度创生的学科范畴众所周知，一个全新的刑法制度必须有相应的理论与规范体系的支持，劳动刑法制度亦是如此。劳动刑法制度并不满足于在具体的研究领域和议题上进行修修补补，从一开始它就认定了刑法学的传统是工具本位主义中心导向的，因此它最终的目标是要以权利本位主义为中心，适当改变传统刑法学的现有模式和框架，从而建构一种介于刑法学与劳动法学之间的独立学科)))劳动刑法学。因此，它在核心理念、研究范式、方法论与思想基础等方面都不同于传统刑法学。只有将这些区别点论述清楚，我们才能在描绘出一幅关于劳动刑法制度创生的完整画面的同时，体味到劳动刑法制度的功能扩展所带来的理论与实践效应。第一，劳动刑法有自己的核心理念。建构的中国劳动刑法制度的原创性叙事，不管是经过反思之后接受西方国家的刑法观，还是结合历史传统提出一种有自己独见的刑法观，都需要在劳动刑法上抱有一种核心理念，以作为立法者驾驭和处理劳动刑法、法学家思考和界定劳动刑法的根本见解。立法者在这种根本见解之下书写出的中国劳动刑法，自然就会以一种独特的面貌呈现出来了。星野英一先生曾指出：毋庸赘言，立法必须是为了达到某种目的，是基于某种理念展开的。但是，一方面应该看到，在立法的目的上又可以在直接目的和间接目的之间分为几个层面；另一方面又要看到在理念上也有几个层面。[19](P35)笔者认为，倾斜保护是劳动刑法学理论的核心概念，也是劳动刑法制度创生过程中一个清晰可见的印记。劳动刑法作为劳动法治的产物，它奠基于一种弱式意义上的平等观念。现代意义上的平等原则在侧重强式意义上的平等保护的同时，更加也逐步重视兼顾弱式意义上的平等保护。¹从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化，出现了某些社会群体之间的分化和对立；其中作为明显的表现就是企业主与劳动者之间的分化和对立。[2](P24)面对企业主与劳动者之间的分化和对立，弱式意义上的平等保护日渐受到重视，并且由于采用弱式意义上的平等保护，符合劳动刑法强制性的要求，这又使立基于弱势平等基础上的倾斜保护原则成为了刑法面前人人平等原则的必要补充。从倾斜保护原则出发，劳动刑法现在已经超越了保障个人自由的目标，而要服务于社会正义的实现。这样，对公民生存的确保和对弱者的保护，也就成了劳动刑法制度研究中的核心理念。哈贝马斯指出，社会正义的视角要求对形式上平等，但实质上有差别的种种法律关系做重视分化的诠释，从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。[21](P496)因此，与传统刑法制度的平等保护理念特征相联系，劳动刑法的核心性的理念是倾斜保护，这就是弱式意义上的平等保护。从理论渊源上说，倾斜保护理念始于劳动法学，它在劳动法学中掀起的革命性浪潮影响到了传统刑法理念，并逐步嵌入劳动刑法理念之中。这主要表现在：一方面，刑法学对本研究领域中的刑法理念重新予以审视，试图挖掘该理念的深层更新；另一方面，刑法学也从倾斜保护理念在劳动法学领域中大获成功而受到启示，着手思考劳动刑法的涵义以及劳动刑法与劳动法治、劳动刑法与劳资关系和谐之间的关系，并在此基础上构建出合法的、有效的劳动刑法制度，以期与劳动法等一道推动劳动法治向纵深方面发展。很显然，这里的倾斜保护的理论意义不仅在于打破了平等保护的传统刑法观，而且极大地冲击了刑法介入劳资关系的传统地位，从而用劳动刑法这一全新的、独特的刑法规范形态抑制了劳资关系中的排异性反应。而正是这一打破，已经使劳动刑法制度成为近代劳动法治理论的转折，也成更为劳动者群体提供了最后的安全网。第二，劳动刑法有自己的研究范式。在倾斜保护理念之下，劳动刑法学还试图建立自己的研究范式。劳动刑法学是对传统刑法学与劳动法学研究的继承以及对私法自治的反思而形成的一种刑法学研究范式。主要的体现有：(1)它廓清了西方劳动刑法思想的源流和谱系，我们之所以这么说，是侧重于劳动刑法出现之后对整个劳资关系的影响。实际上，在劳动刑法出现之前的启蒙时代，就已经有了给予社会弱势群体特别保护的刑法思想，但这还主要是一种假设。劳动刑法出现之后，刑法就被认为是对倾斜保护观念的支持，这就更确定了这一观念由一种假设变为规范内容的可能。因此从那时起，倾斜保护和区别对待就成为劳动法学界和刑法学界共同使用的一个关键用语。(2)它对人们认识劳动刑法的制度基础和价值边界开辟了一条新路。劳动刑法在反思私法中契约自由给劳动者保护所带来问题的基础上，提出了公法干预主义，并用了这个公法干预主义的命名，为劳动刑法的研究提供了一个框架、一个方法和一个平台。(3)劳权本位理念的引入将在劳动刑法制度研究方面开辟一个新天地，它将产生另一个学术研究的高峰，并形成新的研究范式。不难看出，劳权本位提出了一个很好的方案，就是我们要尽量去研究劳动者与雇佣者之间的社会关系的属性与特点，并把握好两者之间的关系，以建构出合法的、有效的劳动刑法制度。总之，劳动刑法学建立自己的研究范式不仅可能，而且必要。第三，劳动刑法有自己的研究方法。以劳动刑法制度的追求为指向，劳动刑法的研究方法具有多样的形态。正如徐杰舜教授所指出：人文社会科学有两个翅膀，一个是它的理论框架，一个是它的方法。任何一个学科都有自己的理论，每一个具体学科的理论是不同的，当然方法有很多种，无论是讲范式，还是讲假设、假说、预设等等，都是在讨论方法论的问题。[22](P6)就劳动刑法研究的方法而言，它首先意识到单向度的或统一的方法论的危险，因为劳资关系不是单向度的和统一的，这就要求劳动刑法应在制度上形成一种包容性、区别性的罪刑结构，让作为社会弱势群体的劳动者和作为社会强势群体的雇佣者共同用一部统一的法律维护自己的合法权益。职是之故，劳动刑法研究特别强调方法论的多样性，这不仅包括在研究手段上包容和利用所有可能的立法技术(比如，轻轻和重重、定性和定量、客观的和主观的；等等),而且包括对作为其研究出发点和研究基础的劳动秩序的多元性和复杂性的重视；不但重视国家、社会秩序的保护，也要重视雇佣者生产、经营秩序的保护，而且更要重视劳动者权利的保护，也就是将国家秩序、社会秩序与个人自由等因素交叉起来考虑。更为重要的是，这些方法遵从了一个简单的逻辑：尽管存在着复杂的干预手段和复杂的法律体系，劳动刑法制度终究要表现为通过消除劳资关系的冲突，以达到劳资关系的和谐，而这是可以直接观察和十分容易度量的。因此，对于劳动刑法制度来说，如果刑法介入加剧了劳资关系冲突，而不是促进了劳资关系和谐，则意味着法律与社会产生了严重的分割效应。这是劳动刑法制度研究坚决反对的。第四，劳动刑法有自己的思想观念支撑。劳动刑法还有一层意思，那就是有深邃的思想观念支撑。事实上，没有一定的思想观念支撑，人们就无法识别潜伏在当代刑法制度的合理性外衣下的某些积极的价值倾向。在更大的意义上，劳动刑法制度的出现，已初步形成了一种具有现代性意义的劳动法治形态观念：法律不是由社会关系决定的，而是由利益决定的，无论是法律观念抑或法律制度都要求还原为相应的利益关系，社会发展的动因归结于利益增长与利益整合，而整个劳动法治系统的变革与发展，也都是利益增长与利益整合的必然要求。在劳资关系中，雇佣者基于自身的经济实力，占有更大的个人化利益空间，而劳动者虽然数量庞大，但所享有的个人利益空间十分有限。这就是劳资双方利益关系的本质。也正因为如此，如果没有一个合法化的制度保障，劳资共同体就很难在新的社会经济环境中找到平衡。搞清了劳资关系的本质与特征，劳动刑法的制度框架也就自然而然地呈现出来：接受现代雇佣社会时代已经形成的阶层分化的社会系统，并形成一套规范化的和制度化的利益分配与保障系统。在利益的分配与协调中，国家处于核心的主导地位，即劳动法治的实现不能过度私营化，而应适时进行国营化，以矫正失衡的劳资关系。劳动刑法制度则在区分经济、政治与文化等社会领域的基础上，建立起了包括区别对待、倾斜保护、轻轻与重重、集体维权免责等规范要素及其辩证关系的规范体系，从而直接确立起倾斜保护劳动者合法权益的罪刑结构。这实际上深刻地揭示了中国劳资关系在二元社会结构中的制度秘密，也是我国劳动法治建设的安全阀。值得注意的是，上述观念已经显示出一定的规范化与制度化特征，并在当代中国社会转x型以及劳动法治形成中发挥了观念支撑与功能整合作用。这是中国劳动刑法制度得以创生和发展的观念基础。李培林教授指出，在社会科学中，社会学的追求-协调。,经济学的追求-均衡。,法学的追求-公正。,政治学的追求-合作。,这都是一贯的学科理念。[23](P4)这种定位基本上是合理的。在这四种区别因素中，观念的更新最为根本，它既最富活力，又变幻不定，跨越了巨大的时空连接与重组。在具体到劳动刑法制度创生的过程中，观念的更新又进一步萌生了倾斜保护、社会正义、社会优位、实质法治等劳动刑法的基本理念，它们复杂勾联在一起形成了劳动刑法制度独特的研究范式，促成了劳动刑法制度研究方法的多元化，并激发了劳动刑法制度创生的动机与力量。正在这种思潮的引领下，发源于西方国家的劳动刑法制度焕发出了巨大的生命力。审慎地说，劳动刑法制度在某些方面正曲折地沿着社会发展和劳动法治所示的方向发育成长。法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想，从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。[24](P4)通过上述分析，我们阐明了以制度与观念意义实践、事实与规范、观念与技术之统一作为整体的劳动刑法制度之理论依据。而此统一还呼唤着一种具有更高的综合能力的劳动刑法制度的出现。在其中，劳动者与雇佣者、区别性与统一性、倾斜保护与平等保护、实质劳动法治论与形式劳动法治论，如此等等，都被置于一种整体互动的方式中加以思考。既如此，劳动刑法探索的认知向度与诠释向度就能够彼此相容互摄，真正成为一个多元开放的制度整体。因此，运用劳动法治这一理论范式来分析当代劳动刑法制度的角色定位，能使我们在准确把握当代劳动刑法制度创生及其社会意义的同时，也为劳动刑法制度创生的模式选择提供了诠释与激活空间。
三、诠释与激活：劳动刑法制度创生的模式选择
应该说，建构劳动刑法制度在中国有一定基础，也有一定的共识。这里，最大的挑战是在罪责模式选择上，而最大的成效也是在罪责模式选择上。[25][26]然而，建构中国劳动刑法学的命题，首先必须读作建构劳动刑法学的中国类型。这意味着，劳动刑法学在中国有着一个科学化、制度化的任务。对目前中国来说，虽然现代化还远远没有完成，但劳资关系危机已经日益深重，劳动法治的共同性和规律性日益显现，如何化解这种危机已经成为法学研究中的新课题。其中，对劳动刑法学作为一门科学的学科认同，是承担这一艰巨任务的前提和基础，而深入研究这些具有共同性和规律性的问题诠释与激活劳动刑法制度创生的罪责模式与中国出场形态，就是这一任务的主要内容。因此，对劳动刑法制度创生的法治基础内在机理及角色定位有了清楚的认识之后，如何甄别与选择劳动刑法制度创生的责任模式选择便成了一个目标明确的努力方向。
(一)劳动刑法制度创生的罪责模式历史表明，中国法制现代化的思想资源，不能纯粹源自于西方，但又要求具有西方形式；不能直接源自于自身的文化传统，却又要充分考虑到文化传统及其现代转换的内在要求，具有吸纳和超越的双重任务。[27](P17)这正是中国建构劳动刑法制度的历史背景。因此，一方面，劳动刑法制度的降生过程是十分痛苦的，但这种特殊制度又是人类不得不接受的；另一方面，劳动刑法制度不是一个新的刑法制度，而是对我国传统刑法制度自称拥有的一些特征的重写，从而在劳动权的刑法保护领域里造就了一种新的轻轻、重重的罪刑结构。那么，这项重写的任务应该如何勾画呢？为了更好地规划这种路向，我们首先来看看国外研究者有关劳动刑法制度的论述。国外有关劳动刑法制度的研究始于上世纪中期。根据国内外刑法学家的有关论述，可以把西方劳动刑法制度的特点概括如下：(1)确立了倾斜保护的刑法立场。倾斜原则是指当劳动权与资本权利发生冲突时，倾斜保护劳动者。这里提出了一个重要的理念，在调整劳动关系的时候，法律应当倾向于保护劳动者的利益而不应保持中立。中立虽然符合刑法面前人人平等原则的要求，但却使一种制衡的力量付诸阙如。(2)采用以附属刑法为主的立法模式。我们并不否认，一些国家的劳动刑法制度在刑法典中有所体现，但在劳动者合法权益的刑法保护上，附属刑法模式在西方国家劳动刑法体系中居于重要地位，美、法、英、日等国有关侵犯劳动者法益的犯罪大都体现在劳动法律之中，刑法典或单行刑法则成为了补充模式。(3)强调实质正义目标在劳动刑法制度创生中的主导作用，由此带来了劳动刑法制度的另一个重要特征，即利益分析方法的广泛应用。事实的确如此，西方刑法学家在认识劳动刑法制度时的一个主要特点，就是特别强调劳动刑法在保护劳动法益中的重要功能。他们认为，劳动刑法在认识和介入劳资纠纷时只能依靠运用抽象法建立的区别对待理论模型，强调运用轻轻、重重的罪刑结构来规范各种劳动犯罪，从而形成劳动法益的刑法保护中的实质保护主义。告别传统就意味着旧的生活图景与世界秩序发生了改观，而新的图景和秩序将始终处在建构状态之中，它并不要求自主的、彻底的反思，因为不论是在西方还是东方，直观经验本身才是赋予自然之-道。、-逻各斯。或上帝以最高立法权的直接证据。[28](P11-12)在我们建构劳动刑法制度之时，西方国家的劳动刑法制度实践不仅为我们提供了经验与教训，而且这种关于劳动刑法制度本真的认知和罪责模式的建制，也为我们提供了新的图景。在西方劳动刑法学的发展过程中，庄子邦雄是一个系统强调分析与建构劳动刑法制度的刑法学家。1981年，庄子邦雄以5劳动刑法6为毕业论文获得了法学博士学位，这也是他在劳动刑法研究中的重大成功。庄子教授的劳动刑法理论，是在2世纪6、7年代工人运动高涨、劳资关系激变和社会治安受到严重挑战的背景下提出的，对日本的劳动刑法体系形成有重要影响，庄子教授曾在各地的劳动委员会中担任委员，正是得益于他在这个领域的有效研究。其主要观点有：(1)劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规，包括刑法典中可适用于劳动关系的条款，也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款。(2)劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权，与国家对工人运动的态度关系密切。(3)判断劳动行为是否违法(指刑事违法)必须根据劳动法原理，劳动争议等行为原则上应当具有合法性，是正当的，此时其违法性受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时，才能将劳动行为认定为犯罪，而且要十分慎重，以免对劳动权利形成不当限制。同时，在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时，要考虑侵害法益的程度(可罚的违法性),并且根据具体案情来确定。[29]应该说，庄子邦雄的劳动刑法理论虽然在社会形态和刑法体系等问题上存在着许多可议之处，但其不少论述颇具卓识与慧眼，为理解中国劳动刑法制度创生的行程和特质提供了一系列发人深省的见解。换言之，庄子教授的劳动刑法理论在很大程度上为解决劳资关系冲突，特别是为我们在现实劳动法治语境中合理界定劳动刑法制度创生的边界及内容，提供了一个有益的认识进路)))合理定位劳动刑法的罪责模式。那么，在劳动刑法制度创生之时，我们又应该如何选择其罪责模式呢？劳动刑法在劳动法治中的天然在场将不断地给我们以启示：劳资关系不同于一般的社会关系，它是一种不对等的社会关系，劳动者处于这种社会关系网络中的弱势一方，其合法利益很容易受到雇佣者的侵害；雇佣者处于这种社会关系网络中的强势一方，其在人力、财力和物力上均具有明显的优势。既然如此，只有通过法律限制雇佣者权力的进一步蔓延才是维护劳资关系和谐的理论与现实逻辑。具体说来，劳动刑法是这样界定刑法介入劳资关系的范畴边界的：首先，劳动刑法以其相对强制性规范和轻轻、重重的罪责模式，化解劳资纠纷，并最大限度地保障劳动者的合法权益不受雇佣者的侵害，以缓和劳资冲突。其次，劳动刑法以自己独特的罪刑结构破坏了刑法面前人人平等原则。在劳动刑法之下，人们不再崇拜形式上和强式意义上的平等，实质上和弱势意义上的平等构成了劳动刑法的基本观念。最后，劳动刑法的唯一目的就是不断实现自身的社会价值，不断地把保护社会弱势群体的社会呼声转化为实在的规范和制度，以实现劳动法治。并且西方国家的先发经验表明，劳动刑法制度创生的这一理论逻辑已经必然能使劳动刑法制度和劳动法治的实现成为现实，从而促进劳动刑法制度在后发国家的萌生与发展。现如今，这一趋势已为历史所证成。因此，劳动刑法制度创生其实是劳动法治发展的历史产物。当我们力求从劳动法治上去理解劳动刑法制度创生时，劳动刑法制度研究也就可以成为揭示劳动法治性质的一个新的学术生长点。这样，劳动刑法就超越了劳动法学的视域，进入了刑法学的视野，并对整个劳动法治产生了广泛的辐射效应，并成为劳动法治研究中的一个普遍而又重大的理论与实践命题。此时，如果一定要为劳动刑法制度创生寻找一个涉及实质的原理，那么这个原理也只能是：劳动刑法的基本理念和劳动刑法罪责模式的选择，归根到底决定于劳动犯罪形成的原因与劳动法治的状况。一方面，当代大量的劳动犯罪问题，从表面上看是劳动者与雇佣者利益冲突的结果，但深层地看，劳动条件恶化、利益分化加剧和生产方式粗放等客观因素是造成劳动犯罪的直接原因，劳动犯罪的刑法惩治不力又是劳动犯罪猖獗的法律原因。由此决定，劳动刑法制度创生不只是法律问题，它还是社会问题、政治问题和价值观念问题，是一个涉及法律和经济、政治、文化、社会等各个领域的综合的系统工程，因而是一种具有劳动法治意义的制度行为和制度建设。另一方面，单就劳动刑法的基本理念来说，相对于整个中国劳动刑法制度创生的整体使命而言，我们已有的劳动刑法理念还只是初步的，它还需要历史性地拓展和提升为面向劳动法治的并全面发展的深度启蒙活动。劳动法治作为一种新的社会治理理念，为建立和发展劳动刑法制度提供了广阔的路径视野。随着劳动法治理念的日益深入人心，刑法在劳动法益的保护体系中将发挥越来越重要的作用，行政、经济和刑事的保护手段三者之间的良性互动不断凸显，并正在形成一种分工合作的新型保护结构。在此语境之下，作为其他法律保障法的刑法必将继续发挥无可替代的作用，并在某些领域拓宽了自己的规范领域。同时，由于刑法提供了劳动者在政治生活和经济生活之外表达自己和实现自我的最强大屏障，提供了维护自己合法权益、与他人联合而采取集体联合行动的渠道，因而它与劳动法律、行政法律一道，共同形成了互动回应的法律保护网络系统。如果我们忽略不同时期的细微差别，而把注意力集中于劳动刑法的本质特性，那么，作为规范劳资关系中的一整套规范和行为模式，西方国家在运用刑法对劳动法益保护的模式选择上，绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断：一是如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益，使刑法发挥王牌法的功能；二是对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动(如怠工、联合抵制等),是否运用、如何运用刑法调整，即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。[3](P7)在这里，劳动刑法调整的范围和功能与刑法调整的限度和方法呈现不一致的格局。相对独立的罪刑结构、规范形态以及区别对待的逻辑存在，决定了劳动刑法制度的理论逻辑性。同时，这也意味着劳动刑法制度并不单纯地属于总体刑法制度中的零件，而是有着自身的目标、追求与价值，最终发展成为在刑法格局中有着自身的发展路径、作用的刑法学分支学科。由此，劳动刑法学开始作为一种独立的、甚至并行于传统刑法学的研究领域而出现，并逐渐提出了自己的学科建制诉求。这不是本文论述的重点，故不具论。回到本文的主题，我们应该如何建构劳动刑法的罪责模式？不难看出，劳动刑法的罪责模式是一种法律屏障，它意味着刑法介入劳资关系的二重性。从本原意义上说，劳动刑法是将其倾斜保护的价值理念，通过高级的法律智慧和精巧的法律技术，换算成为轻轻、重重的罪责模式，并在现实的劳资关系领域里加以运用，以约束雇佣者的自命不凡，保护劳动者的合法权益。很显然，在这一话语形成的过程中，轻轻、重重的罪责模式已然成为了一个关键词，有给予特别解释的必要。以劳动法益为纽带，我们可以看出，劳动刑法并不是一个简单的概念，它是一个逻辑紧密的概念群，它大致区分出四种类型的劳动犯罪，并对每种劳动犯罪设计了不同的罪刑模式。(1)侵犯劳动者合法权益的犯罪，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的所构成的犯罪，对此，强调重重的罪刑模式；(2)单纯型劳动者犯罪，即劳动者非出于维权的目的而实施的侵犯用人单位利益或其他利益的犯罪行为，须以正常的法定刑定罪判刑；(3)维权型劳动者犯罪，即劳动者为了维护自己的合法劳动权益实施单独的或集体的维权行动而触犯更重要法益的，对此，强调轻轻的罪刑模式；(4)侵犯劳动者集体维权行动的犯罪，即用人单位采用非法手段限制或剥夺工会集体维权行动导致的犯罪，对此，亦强调重重的罪刑模式。四种不同的犯罪类型及刑法奠基于此的类型化处理，正是劳动刑法建构的规范基础。[31](P115-116)轻轻、重重的罪责模式亦构成现代了劳动刑法制度的基本内容，其犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的劳动刑法制度建构的起点和归宿。[32](P14-15)因此，劳动刑法制度的建构只能由关涉劳动刑法基本内容的罪责模式来实现，并且无法从其他实践形态那里找到与劳动刑法制度相对应的理论体系。当然，劳动刑法制度的使命指向的是改变劳资关系，而绝不仅仅满足于维护劳资关系，而改变劳资关系，并不能由刑法孤军奋战，事实上也不可能，它从根本上依赖于劳动法治的倡扬与实现。在这里，我们可以把劳动法治比作是一台精巧的机器，它通过一系列的制度、规范，协调着劳资关系。同时，它又是一台传达信息的机器，能把千百万不同劳动者的利益诉求汇合在一起。置身于如此复杂的机器之中，刑法只能有所作为，方可实现自己的价值目标。反过来，也正是劳动法治这种对刑法作为的时代要求，使轻轻、重重的罪刑结构视角的复活变成了一个新发现，使轻轻、重重的罪刑结构已成了解答劳动刑法制度之迷的钥匙，[33]又因为它可以解决刑法调整与规范劳资关系两张皮的天然失衡现象，因而是一个值得肯定的罪责模式。劳动刑法何以会有如此逻辑呢？在笔者看来，劳动刑法的逻辑它建立在劳动者与雇佣者之间的力量差异之上，力量差异并非人们的想象，而是支配着现代劳资关系的现实。在力量差异的情境下，劳动者成了劳资关系中相对的弱势群体，其人身、财产权益很容易受到雇佣者的侵害。因此，在劳动刑事政策的选择上，主张弱势群体能分享经济发展的成果，以减少贫富差距，也即劳动刑事政策所关注的是对劳动者与雇佣者之间利益的均衡，在目的上是为了平衡经济发展带来的负面影响。在这种劳动刑事政策之下，刑法不仅不应该退出，反而应该主动调整与社会、经济发展不相适应的劳资关系，通过轻轻、重重的罪责模式来纠正这种失衡的劳资关系。杀了上帝，仍然按上帝活着时候的安排秩序的制度倾向，这是劳动刑法研究极力反对的，也是劳动刑法制度创生中应该避免的问题。只有这样，我们才能为认识和建构我国劳动刑法制度提供了一种全新的思路和路径。就此而言，劳动刑法制度创生并非仅仅是一种单纯的制度行为，而是一开始就具有普遍的社会意义。
(二)劳动刑法制度创生的中国形态建构劳动刑法制度是我国劳动法治自身演进、自我超越的必然结果，是建设社会主义法治国家的新要求，是顺应民心民意和改善民生的迫切需要，它代表着劳动法治发展的方向和刑法现代化发展的大趋势。周汉华教授曾指出，立法是科学，是社会资源与财富分配与再分配的重要手段，是推动社会、经济发展的重要杠杆。[34](P12)事实的确如此，建构劳动刑法制度就意味着为一个既定社会的规范结构重新设计一个发展模式并且来证实这个发展模式。[35](P29)以至于劳动刑法制度创生不仅应适应了社会主义初级阶段劳动法治发展变化的新挑战，而且还须体现了社会主义公平正义、社会和谐的本质属性，还体现了全面建设和谐社会目标战略的整体性、协调性。因此，我们必须倡导与劳动法治相适应的劳动刑法的新理念，建立起对劳动者权益倾斜保护的刑法立场，形成以附属刑法为主导的劳动刑法体系，并把以轻轻、重重的罪责模式为表现形式的相对强制性规范作为劳动刑法规范的细胞形态，从而使劳动刑法成为劳动者的最大福利。这是中国劳动刑法制度创生与发展中的核心问题。如果说借鉴是对劳动刑法制度的现身说法，那么重构就是对劳动刑法制度勇往直前的追求；借鉴是不断提示路标，重构就是不断提出目标。借鉴与重构的关系，就像左手和右手，都共有一个大脑，那就是劳动法治。无论是雇佣者劳动犯罪惩处的适当严厉，还是一定条件下的劳动者集体维权行动的刑事免责，都可以归结为实现特定劳资关系和谐的要求。事实上，劳资关系和谐除了作为劳动刑法制度、基本正义观念的价值外，还只不过是法律调整劳资关系的一个调节器和控制器，而且是极其重要的调节器和控制器。唯其重要，那么劳动刑法在中国应如何出场呢？借鉴西方发达国家劳动刑法制度建设的成功经验，并结合中国的现实，规划劳动刑法制度重构之路向，我们主要应实现两大转变。一是立法理念的转变。即把倾斜保护理念植入刑法之中，这种新的立法理念是在社会和谐中追求社会正义，在个别中追求整体，在同化中追求差别，在差别中追求共性。其核心理念是倾斜保护的立场。突出倾斜保护应该说触及了劳动刑法的精神实质，而且也兼顾了劳动刑法规范全部社会与部分社会的理念，即既关注全体社会成员，又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。因此，这是一种全新的刑法理念。二是规范形态的转变。劳动刑法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的刑法规范)))相对强制性规范，它实际上是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范与自治性规范溶合后的表现形态。从法律规范的逻辑结构上分析，在行为模式上是作为或不作为的规定，但制裁手段上则比较复杂，如果出现了作为或不作为，就需要从有利于弱势群体保护的角度进行分析。如果有利于弱势群体的，国家会不制裁或减轻制裁；如果不利于弱势群体的，则制裁甚至加重制裁。这是体现劳动刑法中的倾斜保护原则的典型形式。[36](P5)这两个转向共同构成了2世纪劳动刑法制度创生与发展的清晰脉络，它们表明了劳动刑法制度从理论形态向制度建构的一种转变。正是在这种转变之中，劳动刑法制度逐步得以形成、发展和完善，亦附带性地揭示了传统刑法中的理念基础与规范形态的转换，促成了劳动刑法在制度建构中呈现出明晰的目标和定位，这又使我们对劳动刑法的罪责模式乃至整个劳动刑法内容体系的认识向前迈进了一步，意义重大。要理解这种转变的逻辑和要素，还应该能够找到以国家行动推动刑法转变更有效的着力点和推动制度变革的方向和顺序。对此，我们可以将着眼于立法理念的转变而注重规范形态的转变视为一个特定的视界，而将强调立法理念的意义而用力于立法结构之诠释作为另一视界，进而在一个融合两者的整体视界中考察它们：既然立法观念上的变化是劳动刑法制度创生的起点，那么国家所推动的立法就应该把立足点放在以有助于刑法实现对劳动者合法权益的保护为目标的立法目的和规范形式的转变上；劳动刑法制度创生的重点应当放在以法治形式推动私力救济所不能左右的一般性刑法罪责模式的设置上。按照这一视界设计，劳动刑法既能够让劳动者更充分地分享市场化利益，又能够让国家实现劳资关系和谐的目标，还不会窒息企业发展的活力，因而是一举多赢之策。这一视界中的大智慧，正是我们面向劳动法治，融会中西，理性建构我国劳动刑法制度的出发点和奠基石。劳动法治就是这样由劳动法学家和刑法学家共同写成并不断改写和重估的。在这种重估和改写中留下来的，就是真劳动刑法制度，也是真正有生命力劳动刑法制度。从一定意义上说，这就使劳动刑法成为劳动者利益或劳动者集体利益表达的载体，客观上在社会发展中充当了保护劳动者利益，尤其是保护劳动者集体利益的利器，从而对社会利益均衡起到拾遗补缺的作用。事实上，也正是因为劳动刑法制度吸取了传统刑法在劳动法益保护上的精华，剔除了其糟粕，因而正在明显成为劳动者群体表达社会愿望的重要规则安排。而当代中国劳动刑法制度的建设，也亟待从劳动法治的立场接纳劳动法益、区别对待和劳动者的集体正当维权，并进行制度整合和施之于用，这已经成为迫在眉睫的问题。这样一种劳动刑法制度当然有理由成为当代中国劳动法治的实践目标。值得注意的是，这一认识是通过将劳资关系冲突纳入劳动法治视野才明确的，因而劳动法治的分析决不是无益的，相反，它是劳动刑法制度创生的前提和基础。把握这一点，无论是对于理解劳动刑法制度的西方发展，还是正确定位劳动刑法的中国出场形态，抑或对于把握劳动刑法制度的精神实质，都是极为重要的。
我们国家企业的薪酬管理工作相对齐全，但是在工作过程中仍然存在着许多重要的问题，因此必须重点探究与分析。
1.1当前的薪酬管理工作的理念比较陈旧。
我们国家对薪酬管理的研究不管是在理论方面还是在具体的操作方面，对薪酬管理工作的认识还比较落后，单一的认为薪酬管理工作就是对企业员工进行工资统计以及分发薪酬等工作，没有充分的认识薪酬管理工作的实质性含义。目前，我们国家内部的众多企业在进行人力资源管理工作和薪酬管理工作中缺乏各方面的因素做支撑，自身的薪酬原则不明确，相关方面标准不符合员工的发展需要。员工薪资来源和体系相似，几乎都是基本工资和奖励组成，高的薪金水平能够带来较好的员工效应，这就造成员工过分追求高薪资水平。不仅如此，我国还有许多企业没有比较权威和法律性比较强的工作职位界定书，也不会做评价工作，这就为薪酬管理工作带来了困难。
1.2薪酬管理工作内容没有充分的结合整体的企业发展格局。
当前，许多企业在制定企业发展战略和企业发展格局的时候，常常忽视了薪酬管理工作的重要性。目前仍然会有许多企业利用时间比较短的方法来激励员工的工作行为，这就导致了员工的发展仅仅是着眼于当前的发展目标，没有认识到职工长远发展和企业长期发展的重要性。然而此种做法的结局必然是某些重要层次比较高的工作成果不明显，尤其是新市场的发掘、新技术的提出、经营创新与管理理念的改进工作等。这些因素的存在会影响企业未来的发展情况，这是因为这些因素不是能够在短时间内体现出来的，因此经常受到相关部门的轻视。在这种情况下，企业内部已有的人才就会渐渐的流失，不利于企业未来的发展。
1.3薪酬管理工作不完善，仅仅注意个人的进步，忽视了团队的发展。
为实现激励作用，相关企业部门会过于重视员工个人评价与激励工作，这就大大降低了员工与员工之间的合作意识，因此阻碍了企业的整体发展，降低经营管理效率。薪酬管理工作的主体虽然是企业员工，但是在实际过程中也应当注重团队的整体发展，这样才能够更好的保障企业精英队伍的质量，为企业发展和管理工作奠定基础。
2.新劳动法背景下做好薪酬管理工作的措施
2.1革新企业薪酬管理工作宗旨，引进宽带薪酬管理。
宽带薪酬是组织内用少数跨度较大的工资范围来代替原有数量较多的工资级别的跨度范围，将原来变成较少的薪酬等级，从而形成一种新的薪酬管理系统及操作流程。这种新型的薪酬管理模式能够有效的实现公平、公正与公开的薪酬管理工作目标，同时也能够让员工感受到薪酬管理工作的柔性和公正性，这样才能够更好的激励员工进行工作，维护企业的发展，增加员工对工作的时间和精力的投入量。不仅如此，先进的薪酬管理工作理念还能够帮助企业加强凝聚力，为企业战胜内忧外患奠定基础。
2.2薪酬管理工作要充分展示企业发展格局。
薪酬管理工作质量的高低能够有效的反应企业的整体发展格局，同时也能够更好的帮助企业进行决定。在这种情况下，企业能够利用薪酬管理工作的弹性帮助企业凝聚员工的积极性，借以发展和改进企业自身存在的不足之处。同时企业应当根据新劳动法制定的内容来调整本企业自身的薪酬管理工作内容，特别是拟定多种形式分享企业经营红利，这样才能够更好的帮助企业稳定发展格局和发展趋势。
2.3薪酬管理工作还要注重团队的进步。
薪酬管理工作要重视整体的企业发展，也就是需要注重团队的共同进步，动态薪酬设计模型就是一种重要的表现形式。动态薪酬设计结构是由岗位、市场、业绩和能力组成，在这些因素中岗位比较稳定，其他因素变化性强，因此能够实现弹性发展目标。这样动态的将企业的各项发展因素结合在一起执行的薪酬管理工作，能够实现激励人员的效果。不仅如此，在薪酬管理标准制定的时候也要综合员工各方面的因素，这样才能够提高整体的积极性和作用。
2.4薪酬管理工作要注重公平性。
俗话说，最坚固的堡垒，往往是从内部被攻破，企业经营同样如此。企业团队的好坏决定企业的生存和发展，薪酬管理是员工最关注的的问题，也是影响团队稳定的最大问题。只有重视薪酬管理的公平性，才会赢得员工的信任，才能激励员工的创造性，为公司创造更多的效益。
3.结语
在新劳动法的背景下，企业要逐渐完善相关的制度，人力资源部门也要加强对薪酬管理工作的重视度，这样才能够更好的促使企业职工为企业自身的发展而努力。薪酬管理是企业进行人本化管理的重要核心，同时也是降低企业管理成本、生产成本，不断提高产品质量的重要指导因素，所以必须要足够的重视薪酬管理工作的开展。企业为提高竞争力，加强对产品的研发力度，提高服务水平，这些经营管理目标的实现需要员工的共同努力，因此离不开薪酬管理工作。在现如今的社会形势下，我们国家内部许多企业必须要坚持新劳动法的基本观点，制定科学合理的薪酬管理工作规范和制度，这样才能够更好的激励员工进行创新和进取，为社会主义市场经济的发展奠定基础。
一
对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。(注：参见关怀主编：《劳动法学》,群众出版社1987年版，第116页。)追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。(注：参见[苏联]亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》,李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。)
原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。
这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。
有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。
第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。
张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：(1)国家权力，(2)人身、人格，(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人，(5)物，(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注：参见张文显：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版，第175~179页。)
在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、(注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注：参见王利明主编：《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版，第23页。)三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。
第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。
周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注：参见周沂林等：《经济法导论》,未来出版社1995 年版， 第239~245页。)
笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。
法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。
将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的 内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。
但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。
就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。
二
我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。
第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：(1)实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；(2)与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；(3)物， 在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；(4 )人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。
“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注：参见史探径：《劳动法》,经济科学出版社1990年版，第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。
第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。(注：吴超民：《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版，第69页。)与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。(注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》,北京大学出版社1989年版，第67页。)
值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。(注：杨体仁主编：《劳动法学》,红旗出版社1993年版，第44~45页。)从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。
第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体(或称主客体)和辅助客体(或称从客体)。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。(注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》,中国经济出版社1995年版，第78~79页。)“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。
关键词：企业法务；人才培养；课程设置
企业法务一般是指企业内部设置的管理法律事务，对各种经营行为进行法律审查，预防法律风险，处理法律纠纷的职位以及受雇于该职位的人员和这些人员构成的职业群体。随着我国市场经济的发展和法治社会的推进，依法治企已经逐步成为企业生存和发展的前提。企业依法经营、依法管理的理念日益深化。近些年，法律职业中企业法务这个新兴的岗位悄然诞生，并迅速成长，这需要大批既懂法律又懂管理的法务人才。企业法务人才以企业合规经营为己任，以预防纠纷产生为目的，在知识结构、能力素质、思维方式等都与传统的以解决纠纷为目的的司法法务人才不同。我国高等法律教育应该积极回应市场需求，从企业法务岗位需求出发，探讨企业法务人才培养模式。人才培养模式，是高等学校在一定的教育思想和教育理论指导下，为实现培养目标而设计的知识、能力、素质体系以及为实施这一体系而采取的活动方式。这里包括两部分：一是人才培养方案。人才培养方案是根据专业培养目标和培养规格所制定的实施人才培养活动的具体方案，是对专业人才培养的逻辑起点、培养目标与规格、内容与方法、条件与保障等培养过程和方式的描述和设计；二是为全面落实培养方案而采取的教学手段和方法。
一、设计企业法务人才培养方案的设计要做到以下几点
首先，明确企业法务工作者与法官、检察官等狭义法律人的区别。法官、检察官作为国家公权力的行使者，代表国家依法承担着定分止争、实现社会正义、维护社会秩序和法律尊严的重要职责。社会对他们的职业操守、专业能力等都寄予了很高的期望，一直把他们当作正义的象征、公平的化身和法律的守护神。以法官为例，其职责的本质所在，是其应当公正，即不偏袒某一方，不主动介入事物，不主动行为，而是只对向他提出的案件加以决断。而企业法律工作不同，法律工作者作为企业内部人员，立足于维护企业合法权益，防范企业经营风险。企业法律人首先是企业人，企业法务部门是企业内设部门，是提供法律专业服务的管理部门，而不是国家派出部门。因此，企业法律人员在处理有关问题时不能仅仅追求公平、正义，而是应当以在合法前提下实现企业最大利益为追求，甚至在很多情况下，应实现企业管理层期待的协助企业应对突破经济法规模糊地带的事业经营挑战。因此，我们可以看出，企业法务工作者的特点。第一，信仰法律，但不应只提示风险，更要为企业提出切实可行的解决方案；第二，追求正义，但不应仅追求公平正义，更要切实维护本企业的利益；第三，崇尚秩序，但不应仅遵循现成的法律条文、惯例、先例，而要有能力在法律模糊地带创新性思考，为企业解决经营中的问题。其次，改革培养方案专业课程设计路径和方法。长期以来，我国法学专业的专业课程设置一直是以14门到16门核心课程为中心，即培养方案中的专业课程设置是以部门法为导向，设计核心课程和选修课程。这种以部门法为导向设计的培养方案，根本无法满足企业法务的职业岗位需求。我们可以借鉴加拿大CBE（CompetencyBasedEducation）教学思想，即“在充分研究职业岗位人才需求的基础上，培养学生从事这一职业必须具备的专业知识、基本技能、基本素养为核心的教育思想”。企业法务人才培养方案设计，应该以企业法务职业岗位为出发点，运用DACUM（DevelopingaCurriculum）方法进行工作分析，明确企业法务人才应具备的知识、能力、素质，在此基础上设计课程体系，确定教学内容和教学方法。形成在法律人统一框架下的“企业法务人才培养方案”。再次，调整课程体系，突出企业法务人才培养特色。课程体系是由教学的基本科目按照一定的逻辑程序组成的有机联系的整体。它是教学内容的核心组成部分，决定着学生的知识结构，是培养学生素质和能力的重要手段与媒介，也是实现人才培养目标的重要保证。考虑到企业法务管理的学科属性，在设计课程体系时，要在法律人才培养框架下，注重法学与管理学的渗透与结合，打破学科相互孤立隔绝的状态，进行跨学科组织课程内容。同时，也要考虑学生人格的完整性、知识的综合性、能力的发展性。遵循课程体系设计原则，结合人才培养目标。
二、企业法务人才培养方案的课程体系
企业法务人才培养方案的课程体系可以分为四大模块，即理论知识课程模块、实训课程模块、见习实习模块、社会实践模块。
1.理论知识课程模块
一是通识课程。包括思想道德素养课程（如思想政治理论课类）；文化素养课程（如计算机基础、大学英语、高等数学等）；职业素养课程（如专业导论、职业发展与就业指导类课程）；身心素养课程（如心理与卫生教育、体育、军事与安全教育等课程）。二是专业基础课程。根据企业法务岗位需求确定其跨学科的基础课程（如法理学、宪法、法律方法、法学研究方法与论文写作、法律文书写作、法学名著导读、法律职业道德；民法总论、刑法、商法概论、经济法概论、行政法、证据学；企业管理学、经济学基础、企业法务概论等课程）；三是专业选修课程。此课程模块中应既包括企业公司治理、对外经营和内部管理所涉及的法律法规（如合同法、物权法、环境法、劳动法、广告法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、知识产权法、国际经济法），也包括经济与企业管理课程（如宏观经济基础知识、企业与管理基本知识、企业战略管理、人力资源管理、企业投资管理、财务管理、企业市场营销、会计基础、税法、统计分析等课程）。
2.实训课程模块
实训课程模块应按照企业法务岗位技能设计校内模拟操作课程。包括合同的起草与审核实务、商务谈判理论与实务、企业法律风险管理与实务、企业案件管理与实务、重大项目管理与实务、企业人力资源管控与实务、企业知识产权管理与实务等课程。
3.见习实习模块
见习实习模块是结合理论知识和实践课程的学习，按照教学计划到实际单位进行见习及实习。（1）见习。到企业法务部门、律师事务所、法院参观，获得企业法务职业的感性认识。（2）实习。分为课程实习和毕业实习（综合实习）。课程实习是结合理论知识和实践课程的学习，利用暑期小假期到企业相关部门实习某项内容。例如，学习完劳动法和企业人力资源管控与实务课程，到企业人力资源部门实习，学习完合同法、合同管理和合同起草与审核课程，到企业合同管理部门实习，课程实习是企业法务职业岗位某一项工作实际操作能力的训练。毕业实习是在全部课程学习结束后，学生结合自己就业去向，自己选择或由学校统一安排的一项综合性实习。通常毕业实习与毕业论文的写作相结合。其教学目的是使学生对未来要从事的工作和职业环境有更深入的了解，培养在工作中发现问题和解决问题的能力。毕业实习是学生从学校到工作岗位过渡的一个准备阶段。也可以设置“法律诊所”课程代替毕业实习。我们主张有条件的学校建立企业法务模拟实验室，实训模块的课程即课程实习，可以在学校的模拟实验室完成。
4.实践活动模块
实践活动模块主旨是有计划、有组织、有考评地进行学生社会实践活动，培养学生的社会责任感和公民意识。包括走出去的送法下乡，送法进社区、进厂区，普法宣传及社会调查；也可包括请进来的设置每周一讲的法律实践大讲堂，聘请社会兼职教师，包括企业法律顾问、律师、法官、政府管理人员等，讲授他们的工作经验和人生感悟；还可以充分利用现代教学手段开设法律实务放映厅，每周固定时间、地点，放映与专业有关的影视作品和庭审现场。法律人还应该具备语言表达的能力，除在基础课中设置法律文书写作外，我们还可以在大一的两个学期进行讲演、专题辩论等活动。我们主张将学生的社会实践活动纳入培养方案，使其制度化、规范化，并计入学生所修学分。在教学方法上，应以“案例教学”“问题教学”为主。将学生应知应会的知识点布置学生自学，课堂以分析问题、研讨案例为主，充分运用现代教学手段注重培养学生的自学能力。总之，通过四年的学习和实践，学生应该能够深刻把握社会主义法治理念和企业法务职业伦理原则；在企业管理中，能够运用职业思维和法律原理来观察问题、分析、判断和解决问题；较熟练地运用法律术语；较全面地掌握基本的法律知识与企业管理知识；较熟练地从事企业法律事务(如企业法律咨询、商务谈判、起草合同、审核合同、案件管理等)以及法律事务的组织与管理；有起草企业规范性法律文件的一般初步技能。
作者：马秋 单位：大连大学法学院
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